STARTUPS: ¿Qué son las claúsulas Tag & Drag along?

De manera cada vez más frecuente leemos y oímos hablar de startups catalanas y españolas que son premiadas por su innovación o cuyo valor aumenta a un ritmo que nada tiene que envidiar a los gestados en Silicon Valley. Y es que no son pocos los casos de empresas emergentes que, generalmente iniciadas como un pequeño negocio, consiguen que su innovador producto o servicio llegue a un gran mercado y se convierta en pocos años en una suculenta inversión.

Las startups suelen empezar con un pequeño capital proveniente de los propios fundadores, de préstamos o incluso vía crowdfunding para, en pocos años, ir ganando valor para los inversores a un ritmo mucho mayor al de los resultados de su actividad, de modo que atraer el interés de los inversores por la startup se convierte en casi uno de los principales objetivos de los fundadores de estos emprendimientos.

La entrada de nuevos socios, además de dotar a la startup de recursos para el desarrollo de su producto o servicio, suele conllevar que éstos se conviertan en socios mayoritarios, haciendo que los fundadores queden a merced del eventual interés especulativo de algunos de estos inversores. Es aquí uno de los puntos donde es importante que los emprendedores cuenten con un buen asesoramiento en cuanto a las distintas fórmulas jurídicas con las que prever la entrada de nuevos socios, proteger la titularidad de los fundadores y regular la estructura de la compañía.

Dada la importancia que tiene para el proyecto, para los inversores y para los fundadores que éstos conserven su protagonismo, es interesante que desde un inicio se establezcan medidas que regulen la entrada y salida de socios en la compañía, de forma más minuciosa que los pactos de sindicación de los estatutos sociales. Aquí entran en juego las denominadas cláusulas de acompañamiento (“tag along”) y de arrastre (“drag along”), que se pueden encontrar tanto en los estatutos sociales de la compañía como en los pactos de socios.

• Las cláusulas denominadas “tag along” prevén que, en el caso que un socio reciba de un tercero una oferta de venta de su participación en el negocio, el resto de socios puedan acompañarle en esa venta y transmitir también su parte en las mismas condiciones y términos que los inicialmente ofrecidos. Se configura como un mecanismo de protección de los socios minoritarios que pueden así evitar permanecer en un proyecto que va a ser controlado por un tercero desconocido, con las consecuencias que ello podría tener.
• Las cláusulas denominadas “drag along” establecen una obligación para los socios minoritarios que, si así lo deciden los mayoritarios, se verán obligados a vender su participación a un tercero interesado en adquirir la totalidad de la compañía, si esta oferta supera un precio preestablecido en la cláusula pactada. Con ello se intenta evitar que los socios minoritarios obstaculicen la realización del negocio por los mayoritarios, que podrán arrastrar a la venta a los socios minoritarios, en las mismas condiciones ofrecidas por el tercero.

Aunque ambas cláusulas pueden recogerse en los estatutos sociales de la compañía (especialmente la de “drag along” en S.L. al amparo del art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil), es más frecuente encontrarlas en los pactos de socios, en los que la estructura de estas cláusulas aparece más “completa” con la previsión de un derecho de opción de venta para el socio minoritario frente la venta del socio mayoritario que incumplió el “tag along”, o una opción de compra del socio mayoritario que, en caso que el minoritario no se deje arrastrar a la venta del negocio a un tercero (“drag along”) podrá comprarle su parte para posteriormente transmitir toda la cartera al tercero inversor. Estas opciones de venta y compra se pueden ver completadas por la previsión de una penalización que haga más gravoso el comportamiento del socio infractor.

La decisión de incluir las cláusulas de acompañamiento y de arrastre en los estatutos o en el pacto de socios puede tener distintas implicaciones. En los estatutos, el incumplimiento de las mismas conllevaría la nulidad de la venta y el mantenimiento de la distribución accionarial previa. Sin embargo, en un pacto de socios, su incumplimiento podría conllevar una penalidad para el socio que no los cumple, viéndose obligado el socio mayoritario que no se dejó acompañar, a comprar a los minoritarios por un precio más alto que el que él obtuvo por su parte, o bien el socio minoritario que no se dejó arrastrar, a vender a un precio menor que el resto de socios.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el pacto de socios es un acuerdo parasocial suscrito por la totalidad de los socios (iniciales y sucesivos) de modo que para la inclusión, supresión o modificación de sus cláusulas, debe contarse con el consenso de todos ellos, algo que no sucede con los estatutos sociales, que pueden ser modificados si la mayoría requerida por ellos así lo acuerda, lo cual puede resultar perjudicial para los socios minoritarios.

Además de la transmisión de las acciones o participaciones, en el pacto de socios se podrá regular la composición del órgano de administración, establecer compromisos de permanencia de los socios o proteger la propiedad intelectual de la idea (especialmente interesante cuando el valor del emprendimiento se basa en su tecnología) y todos aquellos acuerdos que aseguren el desarrollo del proyecto y el interés de sus participantes.

Así pues, para embarcarse en una startup no sólo es necesario tener una buena idea y los recursos técnicos para desarrollarla o los recursos financieros para invertir en ella, sino contar con un buen asesoramiento que ayude a proteger los intereses de cada participante.

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Núria Parera

Abogada en JDA SFAI.