Plan de prevención de riesgos penales vs responsabilidad tributaria

Como Uds bien saben, la comisión de un delito por parte de determinadas personas físicas en el desarrollo de la actividad de la empresa no solo afecta a esas personas si no que podrá extenderse también a la propia empresa, como persona jurídica, por entenderse que la empresa también es responsable de los mismos, por acción directa o por omisión del deber de prevenir esos actos, esto es por haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, previstos y regulados en la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 31 bis CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

1. por los delitos cometidos por sus administradores de hecho o de derecho o por sus representantes legales, siempre que exista un beneficio directo o indirecto para la empresa.
2. cuando no se haya ejercido por parte de éstos el debido control sobre sus subordinados, es decir, aquéllos sobre los que se posea un deber de dirección, supervisión, vigilancia o control.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado definió el significado de la expresión “beneficio directo o indirecto” añadiendo que (…) “La nueva expresión legal “en beneficio directo o indirecto” mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida “en provecho”, como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella”.

Posteriormente, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia, añadió que (…) “el término de provecho (o beneficio) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.

Ahora bien, el propio art. 31bis 2 del Código Penal determina la existencia de una eximente de dicha responsabilidad penal, para aquellos casos en que la propia persona jurídica cumpla con determinadas condiciones, siendo las mismas las siguientes:

1º.- Que el órgano de administración de la persona jurídica haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Es decir que la empresa tenga un Plan de Prevención de Riesgos Penales.

2º.- Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Es decir, nos habla de la figura del Compliance Officer.

3º.-Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los mencionados modelos de organización y de prevención. Esto es, que el delito se cometa por persona física eludiendo el plan de prevención y los controles implantados en la empresa.

4º.- Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del Compliance Officer.

Por todo ello, reiteramos una vez más, que pese a no estar obligados legalmente, consideramos una obligación diligente y no una opción, ejercer la protección necesaria a nuestra fuente de ingresos, nuestra compañía, protegiéndola de actuaciones individuales (persona física) que pueden llegar a perjudicar a todo el colectivo (la empresa). Es de rigor y de responsabilidad, procurar evitar por todos los medios, la comisión de cualquier acción u omisión delictiva, para evitar una condena penal a la empresa; y para ello resulta imprescindible que su empresa elabore e implante un Plan de Prevención de Delitos Penales.

Cuando una empresa implementa un Plan de Prevención de Riegos Penales y desarrolla un procedimiento de supervisión y control con los requisitos exigibles, tendría garantizado, en primer lugar, la minimización del riesgo en cuanto a la comisión de un ilícito penal (prevención), y en segundo lugar, para el caso de que por parte de los autores individuales comentan el delito “eludiendo fraudulentamente” el plan de prevención, la eximente de responsabilidad.

Pero, ¿qué ocurriría si el plan de prevención se enfocase no solo a prevenir los ilícitos penales sino también para prevenir cualquier tipo de infracción administrativa y/o tributaria? ¿Podríamos conseguir la exención de la responsabilidad en dichos ámbitos? La respuesta a fecha de hoy es incierta, por cuanto si bien en el ámbito administrativo, y esencialmente en el tributario, no existe regulación alguna en referencia a la implementación de planes de cumplimiento en dichos ámbitos, si prende fuerza la posibilidad de defensa ante un procedimiento sancionador, la acreditación de que el sujeto ha actuado con la diligencia necesaria y exigible, siendo, entre otras, una prueba irrefutable que la empresa disponga de una plan de prevención, con controles suficientes para vigilar la actuación administrativa de la propia empresa.

Cierto es que actualmente vivimos una época de psicosis, cuando nos llega una notificación de la AEAT, o de cualquier organismo público. También es cierto que el cerco y control por parte de las Administraciones Públicas cada vez es más acuciante, por lo que debemos ser conscientes y responsables a la hora de tomar las decisiones, a la hora de adoptar medidas de control, y a la hora de supervisar que éstas se cumplen. Esencialmente, debemos ser diligentes.

El deber general de diligencia es aplicable a todos los ámbitos (mercantil, penal, administrativo, fiscal, tributario, laboral..), y que mayor  efecto favorable de un programa de cumplimiento a efecto de suprimir cualquier tipo de responsabilidad, incluso administrativa, al estar actuando de una forma más diligente de lo legalmente exigido.

El art. 225 de la Ley Sociedades de Capital, en cuanto que “los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario…”, pero también establece “que los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptaran las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad” ; el art. 179.2 d) de la Ley General Tributaria, y análogos, en cuanto que “las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria….”, y en concreto en su apartado d) “cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

La Ley es clara por cuanto establece el deber de “adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”. Pues bien, justamente este deber o exigencia legal se podría traducir en una obligación del administrador de implementar programas de prevención.

¿Pero como podemos defendernos ante la Administración Pública, y especialmente la tributaria, donde también se habla de “diligencia necesaria”?

Tanto en el ámbito tributario, como en cualquier otro con potestad sancionadora, la Administración está sujeta a los principios del procedimiento penal aplicables por extensión a todo el ius puniendi del Estado y, como no puede ser de otra forma, la Administración Tributaria debe de regirse en su actuación por los requisitos de motivación, acreditación de la culpabilidad, etc.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 4 Jun. 2012, Rec. 2776/2008, “la apreciación de una infracción tributaria sancionable requiere, en primer lugar, la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en la existencia de una conducta antijurídica y tipificada como infracción sancionable en las leyes. Además de apreciar el elemento objetivo, la ley exige que sea asimismo apreciable un elemento subjetivo, consistente en la consideración de la conducta enjuiciada como culpable (bien sea a título de dolo, culpa o simple negligencia)”.

Dicha Sentencia establece que el principio de culpabilidad aplicado al ámbito del derecho tributario impide la configuración del régimen sancionador tributario español como un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa, de tal manera que, más allá de la simple negligencia, los hechos no pueden ser sancionados y la imposición de sanciones debe obedecer, en todo caso, a la falta de diligencia del contribuyente. (“El mero hecho de que exista una liquidación tributaria a resultas de una regularización realizada por la Inspección de tributos, con resultado de deuda tributaria a ingresar, no es suficiente para apreciar la existencia de infracción tributaria sancionable en ausencia de una debida acreditación de la culpa del sujeto pasivo”).

El Alto Tribunal parte de la base de que la normativa tributaria presume -como manifestación del principio de presunción de inocencia que rige el ius puniendi del Estado- que la actuación de los contribuyentes está realizada de buena fe, por lo que debe ser la Administración la que pruebe que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de las infracciones tributarias.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 afirma que “el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable”. Y también proclama que “en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia”, ya que “sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad”.”

Por ende, elaborar un plan de prevención, tenerlo implantado en nuestra empresa y exigir su cumplimiento, con controles suficientes, que reflejen una vigilancia de la actuación administrativa en materia contable y tributaria, entre otros, es un mecanismo de prueba más que factible para acreditar una actuación más que diligente del órgano de administración de una persona jurídica ante un posible procedimiento administrativo sancionador. Con ello, tendremos, como mínimo, la posibilidad de defendernos para poder acogernos a lo previsto en el art, 179.2 d) de la Ley General Tributaria a la que antes se ha hecho mención., acreditando que “se ha puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

Sìlvia Sallarès

Directora Área Legal JDA/SFAI