La transparencia fiscal en la Unión Europea

Cómo afecta la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

A lo largo de los últimos años, la Directiva 2011/16/UE del Consejo ha sido objeto de una serie de modificaciones a fin de dar cabida a nuevas iniciativas en el ámbito de la transparencia fiscal en la Unión Europea.

Los tiempos cambian, la tecnología y el conocimiento avanzan a una velocidad vertiginosa y cada vez resulta más complicado proteger la fiscalidad interna de los Estados miembros de posibles erosiones de bases imponibles o de transferencias de renta en busca de un mejor tratamiento tributario.

Al exuberante ingenio de los asesores fiscales y su insaciable olfato canino para rastrear zonas de baja tributación se añade otra dificultad añadida para las autoridades tributarias, la total libertad de movimiento y desplazamiento de factores productivos que facilita la creación y el diseño de estructuras maquiavélicas para canalizar rentas a zonas con una fiscalidad más favorable.

No siempre es posible controlar el viento pero si las velas, y para ello es absolutamente crucial la obtención de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresivos y poder generar con ello, un espacio de equidad tributaria sin asimetrías que permita a los Estados miembros gestionar sus políticas fiscales sin injerencias ni mermas. Esa es en esencia, la filosofía subyacente de la Directiva comúnmente conocida como Directiva de Intermediarios Fiscales o DAC 6, que debieron adoptar y publicar antes del 31 de diciembre de 2019 los Estados miembros para aplicar el contenido de sus disposiciones a partir del próximo 1 de julio de 2020.

La transposición legal a nuestro ordenamiento interno se articula a través de las siguientes modificaciones:

1. En primer lugar, con la modificación de uno de nuestros cimientos pilares, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, con la inclusión de la Disposiciones Adicionales vigésimo cuarta y vigésimo quinta a través del anteproyecto de Ley de 20 junio de 2019.
2. Y en segundo lugar, con la modificación del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, en adelante RGAT, que introduce los artículos 45 a 49 bis.

La Disposición adicional vigésima cuarta establece el ámbito subjetivo de aplicación de la obligación de información estableciendo que los intermediarios y los obligados tributarios interesados deberán suministrar a la Administración tributaria, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2011/16/UE  la siguiente información:

a) Mecanismos transfronterizos en los que intervengan o participen cuando concurran alguna de las señas distintivas determinadas conforme a la normativa a que se refiere el párrafo anterior.

b) Información de actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables.

c) Información de la utilización de los mecanismos transfronterizos de planificación.

Se hacía necesario hacer alusión expresa al deber de secreto profesional que será aplicable a los que tuvieran la consideración de intermediarios conforme a la Directiva, con independencia de la actividad económica desarrollada, con respecto a los datos privados no patrimoniales y datos confidenciales a los que se refiere el artículo 93.5 de la Ley General Tributaria pudiendo quedar exonerados del mismo deber con una autorización fehaciente de carácter previo por parte del obligado tributario.

El cumplimiento taxativo en tiempo y forma de lo que algunos llaman “chivatazo ético” por parte de los intermediarios de la obligación de información de mecanismos de planificación fiscal los dejará libres y exonerados de toda causa, responsabilidad y pena.

Y como saben ustedes, toda disposición o precepto que aspire a tener vocación normativa debe ser coercitiva y disponer de su ineludible régimen sancionador.  Como no podía ser de otra manera, la inobservancia o ineptitud sobrevenida a la hora de facilitar la información fuera de plazo o de forma incompleta, inexacta, con datos falsos o facilitados por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos en aquellos supuestos en que hubiera obligación de hacerlo, será constitutivo de infracción tributaria muy graves con una sanción pecuniaria de 1.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a una misma declaración, con un mínimo de 3.000 euros y un máximo equivalente a los honorarios percibidos o a percibir o al valor del efecto fiscal derivado del mecanismo transfronterizo.

La sanción y los límites reseñados se reducirán a la mitad, cuando la información haya sido presentada de forma extemporánea pero sin requerimiento previo de la Administración tributaria.

La presentación de la información por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos cuando exista obligación de hacerlo se sancionará con una multa fija de 250 euros por dato o conjunto de datos referidos a la misma declaración con un mínimo de 750 euros y un máximo de 1.000 euros.

De igual modo que con la regulación de las infracciones y sanciones tributarias aparejadas al incumplimiento de la obligación de declarar bienes y derechos en el extranjero a través del vandálico modelo 720, las infracciones y sanciones reguladas en esta disposición adicional serán incompatibles con las establecidas en los artículos 198 y 199 de Ley General Tributaria.

En lo que respecta a la disposición adicional vigésima quinta establece por su parte que los intermediarios eximidos por el deber de secreto profesional de la presentación de la declaración de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal deberán comunicar fehacientemente dicha exención a los demás intermediarios y obligados tributarios interesados que participen en los citados mecanismos.

Así mismo, los que tuvieran la condición legal de obligados a declarar y que hubieran presentado la declaración, determinando dicha presentación la exención del resto de los intermediarios o, en su caso, del resto de obligados tributarios interesados que participen en los citados mecanismos transfronterizos, deberán comunicar fehacientemente dicha presentación a los citados obligados eximidos, en los términos establecidos reglamentariamente.

En este caso, la infracción por la inobservancia será de orden menor y se considerada leve llevando aparejada una multa fija de 600 euros. Poca cosa….

El proyecto de RD para incluir el desarrollo reglamentario en el RGAT es mucho más extenso y prolijo, y como se ha comentado, se ha materializado con la inclusión de los artículos 45 a 49 bis cuyo contenido pasamos a mencionar sucintamente.

El artículo 45 – Obligación de información de determinados mecanismos de planificación fiscal establece la concreción del ámbito objetivo y define los mecanismos transfronterizos que deben declararse.

En cuanto al ámbito material, está definido por la propia Directiva y se extiende a todos los impuestos salvo los excepcionados en la misma, que son el IVA, los impuestos especiales y los aranceles.

En el artículo 46 referente al Contenido y nacimiento de la declaración de determinados mecanismos de planificación fiscal, se regulan los datos que deberán ser declarados por los obligados, sin perjuicio que los mismos sean desarrollados y concretados por la Orden ministerial que regule el propio modelo de declaración.

En línea con el ya referido artículo 93.5 de la LGT, se deberán declarar los datos económicos y jurídicos del mecanismo que tengan transcendencia tributaria, sin aportar datos privados no patrimoniales o confidenciales que carecen de dicha transcendencia.

En lo que respecta al nacimiento de la obligación, se precisa en qué momento se entiende nacida

la obligación de declarar, determinando dicho momento el inicio del plazo de declaración. A estos efectos, se establecen tres momentos (puesta a disposición, momento en que sea ejecutable y primera fase de ejecución) cuya aplicación dependerá de la actividad que haya desarrollado el intermediario generando la obligación de declaración.

Por lo que concierne a las señas distintivas específicas sobre precios de transferencia, serán criterios interpretativos las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE y las recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la UE.

Se introducen los artículos 48 – Obligación de información de actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables, y el artículo 49 – Obligación de información de la utilización de los mecanismos transfronterizos de planificación.

En ellos se establecen dos obligaciones autónomas e independientes, pero íntimamente vinculadas. La primera obligación es la de declaración de la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables por parte de los intermediarios y la segunda se refiere al deber de declaración de su utilización en España.

Finalmente se incorpora el nuevo artículo 49 bis en virtud del cual se prevé la publicación en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal más relevantes que hayan sido declarados.

La Disposición transitoria única del proyecto nos indica que estos mecanismos deben ser declarados en los próximos meses de julio y agosto de 2020.

Así que ya ven ustedes, el asesor fiscal que se aburre es porque quiere.

José Manuel Aguilar

Asesor Fiscal JDA/SFAI