- 25 febrero, 2019
- Categorias: Legal
La Ley de Sociedades de Capital es clara en su artículo 236, por cuanto dispone que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales del daño que causen por sus actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes a su cargo siempre que haya mediado dolo o culpa.
Ahora bien, el apartado 3 de dicho precepto legal establece: “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
Pero que se entiende por ADMINISTRADOR DE HECHO:
Es la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo la que describe de forma clara y terminante que se entiende por Administrador de hecho, en especial la Sentencia de 8 de abril de 2016, Sentencia de 22 de julio de 2015, y la Sentencia de 4 de diciembre de 2012.
En concreto:
La Sentencia del TS de 4 de diciembre de 2012, establece:
4.1. Los administradores de hecho.
- Aunque hasta su redacción por el artículo 2.6 de la Ley 26/2003, de 17 de julio , el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no contenía referencia expresa ni a la responsabilidad de los administradores por omisiones lesivas a la sociedad, ni a la de los administradores de hecho, la jurisprudencia admitía que la responsabilidad «por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo» comprendía la derivada de las omisiones y que afectaba tanto a los administradores formalmente designados y con cargo en vigor, como a los administradores de hecho (en este sentido, sentencia 828/2001, de 24 de septiembre ) -hoy el artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que «[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo»-
- Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición» ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero. , 240/2009 , de 14 de abril , 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.
4.2. La coexistencia de administradores de hecho y de derecho.
- A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , «al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad» . Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-.
4.3. El control de la valoración de la prueba de la actuación como administrador de hecho.
- Finalmente, también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero ).
La Sentencia del TS de 22 de Julio de 2015, determina:
“ la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad”
La Sentencia del TS de 8 Abril de 2016, ratifica las dos anteriores:
Decisión de la Sala :
1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:
«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».
Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.
2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio, con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición» ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
En resumen, se debe tener el control de la sociedad, para poder ser considerado administrador de hecho de la compañía.
Ahora bien, ¿un APODERADO puede ser considerado Administrador de hecho?
La propia sentencia antes referencia STS de 4 diciembre de 2012, clarifica la diferencia entre apoderado y administrador de hecho de una compañía:
4.3. El control de la valoración de la prueba de la actuación como administrador de hecho.
- Finalmente, también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero).
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Sílvia Sallarès Gutiérrez
Abogada
Directora Área Legal JDA