Consulta Vinculante en una operación de restructuración empresarial.

Se plantea una operación de restructuración empresarial mediante la que una sociedad absorbería a otra, recibiendo las acciones de la sociedad extinguida acciones de la sociedad absorbente. De realizarse esta operación, uno de los socios pasaría de tener 49,064 por 100 a tener el 59,96 por 100 de la entidad absorbente.

Si la operación se realizara al revés, es decir, la que en el primer planteamiento es absorbente fuera la absorbida y por ende la que en el primer planteamiento sería la absorbida fuese la absorbente, el socio en cuestión ya tendría el control de la absorbente, con una participación del 76,62 por 100 y únicamente se vería incrementada la misma.

La cuestión que se cuestiona en la Consulta Vinculante a la DGT (V0832-12) evacuada con fecha 19 de abril de 2012 es si en ambos casos resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y consecuentemente sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Dicha consulta está en consonancia con otras anteriores evacuadas, en especial con la V1027-09 de 08/05/09.

La sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la trasmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 

• Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
• Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.

 Siendo las conclusiones de la DGT acerca de la consulta planteada las siguientes:

Primera: Las operaciones que tengan la consideración de restructuración – en este caso, por el concepto de fusión por absorción-, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.

Segunda: Tanto la obtención del control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional como el aumento del control ya obtenido, si se realizan mediante la adquisición de valores en el mercado primario están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen. 

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos: 

a. Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.